증여의 해제, 효도계약과 증여신탁의 활용

 

1. 증여 해제 사유와 유의사항

 

증여는 증여자와 수증자 간의 계약이다. 증여는 당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에게 수여하는 의사표시를 하고, 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다(민법 제554조). 따라서 증여계약이 이뤄지고 나면 증여자의 단독적인 의사만으로 자유롭게 증여계약을 취소하거나 해제할 수 없는 것이 원칙이다.

그러나 증여는 증여자와 수증자 간의 가족관계, 특수관계, 친분 등에 기초하여 이뤄지며 증여자는 반대의 급부를 받지 않고 상대방인 수증자에게 무상으로 재산을 수여할 의무만을 부담한다. 따라서 증여계약을 다른 계약들과 동일하게 취급할 경우 증여자에게 가혹한 결과가 초래될 수도 있고 형평에 반할 수도 있어 예외 사항들이 존재한다.

 

1-1) 서면(書面, 일정한 내용을 적은 문서)에 의하지 아니한 증여

 

서면에 의하지 아니한 증여의 경우에는 약정 또는 법정 해제사유가 없더라도 증여의 당사자(증여자 또는 수증자)의 일방적인 의사표시에 의하여 해제할 수 있다(민법 제555조). 이는 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확하게 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는데 그 목적이 있다(대법원 1988.9.27. 선고 86다카2634 판결).

 

그러나 이미 증여가 이행된 부분에 대해서는 증여를 해제할 수 없다(민법 제558조). 즉, 수증자에게 부동산을 소유권이전등기를 해 주었거나, 금전을 이체해 주었거나 하는 등으로 증여자가 이미 수증자에게 증여계약에 따른 내용을 이행하였다면 이에 대해서는 해제할 수 없다. 쉽게 말해, 자녀가 잘 모시겠다고 하여 이를 믿고 재산을 모두 증여한 후 그에 따라 자녀 앞으로 재산을 모두 이전하였는데, 그 이후부터 자녀가 나 몰라라 하고 찾아오지도 않는다고 할지라도 이미 재산을 다 넘겨 버린 부모로서는 증여계약을 해제하여 돌려받을 수 없다.

 

 

1-2) 서면에 의한 증여

 

(증여계약서를 작성하는 등) 서면에 의한 증여의 경우에는 수증자가 증여자에 대하여 법정 또는 약정 해제사유가 있는 때에만 증여자는 증여를 해제할 수 있다. 그 해제 사유에는 ‘수증자의 망은행위’와 ‘증여자의 재산상태변경’이 있다(민법 제556조~제557조).

서면에 의한 증여’란 증여자가 자신의 재산을 수증자에게 준다는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타난 증여를 말한다. 비록 서면 자체는 ‘증여계약서’라는 명칭으로 작성되지 않았더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정할 수 있으면 되고, 실제로는 증여이지만 형식적으로는 매매를 가장하여 ‘매매계약서’ ‘매도증서’라는 서면을 작성한 경우에도 서면에 의한 증여로 볼 수 있다(대법원 1996.3.8. 선고 95다54006 판결, 대법원 1988.9.27. 선고 86다카2634 판결).

해제 사유에 있어서 ‘수증자의 망은행위’란, ‘증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위가 있는 때’와 ‘증여자에 대하여 부양의무 있는 경우에 이를 이행하지 아니하는 때’를 말한다. 먼저, ‘증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄 행위’에서‘범죄행위’는 반드시 수증자가 실제로 유죄의 판결까지 받을 것이 요구되는 것은 아니고, 공소시효가 완성되어 형사처벌의 대상 자체가 될 수는 없더라도 증여자 등에 대하여 범죄행위를 저지른 사실이 인정되면 된다. 그리고 ‘증여자에 대하여 부양의무가 있는 경우 이를 이행하지 아니하는 때’에서 ‘부양의무’는 민법 제974조에 규정되어 있는 직계혈족 및 그 배우자 또는 생계를 같이하는 친족 간의 법정 부양의무를 가리키는 것으로서, 위와 같은 친족 간이 아닌 당사자 사이의 약정에 의한 부양의무는 이에 해당하지 않는다(대법원 1996.1.26. 선고 95다43358 판결). 법정 부양의무는 제1차 부양의무(생활유지의무)와 제2차 부양의무(생활 부조의무)로 구분할 수 있다. 제1차 부양의무는 자기의 생활수준을 낮추어 서라도 상대방의 생활을 자기와 같은 수준으로 보장해야 하는 내용의 부양의무를 말하고, 그 예로 부부간의 부양의무와 부모의 미성년 자녀에 대한 부양의무를 들 수 있다. 제2차 부양의무는 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 하여 부양을 받을 자가 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 그의 생활을 지원하는 것을 내용으로 하는 부양의무를 말하고, 그 예로 부모의 성년 자녀에 대한 부양의무를 포함한 민법 제974조에서 규정하는 직계혈족 및 그 배우자간, 기타 생계를 같이 하는 친족간의 부양의무를 들 수 있다. 결국 수증자의 망은행위로 인한 해제권은 증여자가 해제원인이 있음을 안 날로부터 6개월을 경과하거나, 증여자가 수증자에 대하여 용서의 의사를 표시한 때 소멸하며 이 경우 용서의 의사는 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적으로 이루어져도 무방하다.

‘증여자의 재산상태변경’이란, 증여계약의 체결 이후 증여자의 재산상태가 현저히 변경되어 만일 증여계약을 그대로 이행할 경우 그로 말미암아 증여자의 생계에 중대한 영향을 미치는 경우를 말한다. 이에 해당할 경우 증여자는 증여를 해제할 수 있다.

그럼에도 불구하고 서면에 의하지 않은 증여와 마찬가지로 이미 증여가 이행된 부분에 대해서는 증여를 해제할 수 없다(민법 제558조). 즉, 수증자에게 부동산을 소유권이전등기를 해 주었거나, 금전을 이체해 주었거나 하는 등으로 증여자가 이미 수증자에게 증여계약에 따른 내용을 이행하였다면 이에 대해서는 해제할 수 없다. 쉽게 말해, 자녀가 잘 모시겠다고 하여 이를 믿고 재산을 모두 증여한 후 그에 따라 자녀 앞으로 재산을 모두 이전하였는데, 그 이후부터 자녀가 나 몰라라 하고 찾아오지도 않는다고 할지라도 이미 재산을 다 넘겨 버린 부모로서는 증여계약을 해제하여 돌려받을 수 없다.

 

 2. 증여할 때는 효도계약서를 작성하자(민법상 부담부증여 활용)

 

위와 같은 문제를 방지하기 위해 증여할 때 수증자로 하여금 일정한 의무를 부담하 게 하면서 증여를 할 수 있는데 이를 흔히 ‘효도계약’, 민법상 용어로는 ‘부담부증여’라고 한다(민법 제561조).

세법상 부담부증여에서 ‘부담’은 채무의 부담 등 그 범위가 한정적이다. 그러나 민법상 부담부증여에 있어서 ‘부담’과 관련하여 특별한 제한은 없다. 단, 민법상 부담이란 보통 금전적 가치를 가지지만 금전으로 가액을 측정할 수 없는 것이라도 부담의 내용으로 할 수 있다[민법 제373조(채권의 목적) 금전으로 가액을 산정할 수 없는 것이라도 채권의 목적으로 할 수 있다. 수증자가 이행하여야 할 급부가 금전으로 가액을 산정하기 어려운 것도 가능하다. 예컨대, 서울에 있는 주택을 증여하면서 그 대신 증여자의 자녀가 서울에 유학하는 동안 수증자가 돌봐주기로 약속하는 경우도 부담부증여에 해당한다(지원림, 「민법강의」, 홍문사, 2014, 1406면)].

뿐만 아니라 민법상 부담부증여에 있어서는 쌍무계약에 관한 규정을 적용하기 때문에 부담의무가 있는 상대방이 자신의 의무를 이행하지 않는 경우 비록 증여계약이 이행되어 있다 하더라도 그 계약을 해제할 수 있다.

즉, 수증자에게 구체적으로 효도의 의무를 지워 효도계약서를 작성하고 증여를 한다면, 수증자가 그 효도의무를 이행하지 않을 시 이미 증여가 이행된 부분에 대해서도 증여를 해제하여 증여재산을 돌려받을 수 있다.

[판결] 대법원 “효도각서 불이행… 받은 재산 돌려줘라”

‘부모님을 잘 모시겠다’는 각서를 쓰고 부동산을 물려받은 아들이 약속을 저버리고 막말에 불효를 저질렀다면 재산을 다시 돌려줘야 한다는 대법원 판결이 나왔다.

2003년 12월 유모씨는 아들에게 서울 종로구 OO동 ##촌의 시가 20억원 상당의 2층 단독주택을 물려주며 ‘효도각서’를 받았다. 같은 집에 살며 부모를 잘 봉양하고 제대로 모시지 않으면 재산을 모두 되돌려 받겠다는 내용이었다. 유씨는 집 외에도 아들의 빚을 갚아주고 아들 회사를 위해 자신의 부동산을 내놓는 등 경제적 지원을 아끼지 않았다.

하지만 재산을 물려받은 아들의 태도는 돌변했다. 유씨 부부와 함께 살기는 했지만 함께 식사도 하지 않았다. 허리디스크를 앓는 모친의 간병도 따로 사는 누나와 가사도우미에게 맡겼다. 2013년 11월께 모친이 스스로 거동할 수 없게 되자 아들은 “요양원에 가시는 게 어떻겠느냐”고 권유했다.

불효의 절정은 7개월 뒤 찾아왔다. 아들에게 크게 실망한 유씨가 따로 나가 살겠다며 집을 팔아 남은 돈으로 자신들이 살 새 아파트를 마련하겠다며 등기를 다시 이전해 달라고 요구하자, 아들은 “천년만년 살 것도 아닌데 아파트가 왜 필요하냐, 맘대로 한번 해 보시지”라며 막말을 퍼부었다. 결국 유씨는 딸의 집으로 이사한 뒤 아들을 상대로 부동산 소유권을 돌려 달라는 소송을 냈다.

대법원 민사3부(주심 김신 대법관)는 유씨가 아들을 상대로 낸 소유권이전등기말소청구소송(2015다236141)에서 원고승소 판결한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 “유씨가 부동산을 넘긴 행위는 단순 증여가 아니라 (효도라는)의무이행을 전제로 한 ‘부담부증여’로 조건을 불이행하면 계약을 해제할 수 있다”고 밝혔다.

대법원 관계자는 “유씨의 아들이 쓴 각서에 ‘충실히 부양한다’는 문구가 들어있는데, 이는 부모자식간의 일반적인 수준의 부양을 넘어선 의무가 계약상 내용으로 정해졌다는 것”이라며 “재산을 증여받은 자녀가 그와 같은 충실한 부양의무를 다하지 못하면 부모가 증여계약을 해제하고 증여한 부동산을 다시 찾아올 수 있다는 취지의 판결”이라고 설명했다. <출처: 홍세미 기자, 법률신문, 2015.12.28. >

위 판결에서 유모씨가 아들을 상대로 승소할 수 있었던 건 사전에 부양의무를 구체적으로 남겨둔 효도계약서를 작성해 두었기 때문이다. 실제 소송에서는 부양의무의 범위에 대해 다툼이 많이 생기므로 효도계약서를 작성할 때에는 부양의무를 최대한 구체적으로 작성하여야 한다. 예를 들면 동거의무, 생활비 지급의무, 주기적인 가족 간의 식사 의무, 병원 동행 의무 등을 생각해 볼 수 있다.

그러나 아직 우리나라에서는 효도계약서를 작성하는 일이 드물며 설사 작성한다 할지라도 구체적으로 기재하는 것을 꺼려한다. 아직까지도 가족 간, 특히 부모 자식 간에는 재산을 넘겨주고 받더라도 이를 문서로 해 두는 것에 익숙하지 않은 문화이다. 더 나아가 효도의 의무를 문서로 남겨 약속을 받아 내는 것은 도저히 있을 수 없는 일이라고 생각하는 편이다.

이로 인해 자녀에게 모든 재산을 증여하여 가진 것이 없게 된 상황에서 자식이 패륜행위를 저지름에도, 재산을 되찾을 수 없어 노년에 외롭고도 빈곤하게 생활하는 폐해가 종종 발생하고 있다는 점도 반드시 유념해야 한다.

 

3. 민법상 부담부증여와 증여신탁의 콜라보

돈 받고 자식들 등 돌릴라… 부모가 직접 관리하 ‘증여신탁’이 는다

(중략) 부동산 관련 세금 부담 때문에 작년부터 주택 증여가 급증한 가운데 고령층 자산가 사이에서 증여 시기와 방법을 고민하는 경우가 늘었다. 전 재산이나 다름 없는 집을 증여로 넘기고 나서 자녀가 부모를 외면하거나, 자녀끼리 재산 다툼도 빈번하기 때문이다. 부동산 관련 온라인 커뮤니티에는 증여 후 소원해진 자녀의 태도를 두고 ‘현대판 고려장’, ‘효도 사기’라고 꼬집는 글이 심심찮게 올라온다.

이런 세태를 반영해 최근 ‘증여신탁’이 주목받고 있다. 자녀에게 부동산을 증여하되 은행과 신탁(信託)계약을 맺어 자산을 관리하게 하는 것이다. 신탁 자산에 대한 운용을 부모가 할 수 있게 설정해 ‘재산 통제권’을 유지하면서 세금은 아끼는 것이다. (후략) <출처: 김아사 기자, 조선일보, 2021.11.16.>

위 기사에서처럼 최근 부동산 가격이 상승하면서 종합부동산세, 재산세 등 보유세 부담이 커져 증여를 고려하는 사람들이 많아졌다. 나아가 향후 유고 시 발생하게 될 상속세를 절감하기 위해 미리미리 증여를 해두고 싶은 사람들도 있다. 그러나 자녀에게 증여하고 나면 그때부터 자녀들이 등 돌리고 부모 돌보기를 나 몰라라 하지는 않을까 우려된다. 또한 자녀가 과연 증여재산을 잘 관리할 수 있을까 고민이 되기도 하고 증여 후 자녀의 사업 실패로 증여한 재산에 압류가 들어오진 않을까 걱정이 되기도 한다.

이러한 고민과 걱정이 있다면 ‘증여신탁’을 생각해 볼 수 있다. 증여자와 수증자 간 증여계약을 체결할 때 부담부증여로 하여 수증자로 하여금 재산을 증여받은 후 신탁회사 등 수탁자와 신탁계약을 체결하도록 부담을 지우고 신탁계약을 체결하지 않을 시 증여계약을 해제할 수 있도록 한다.

그리고 수증자가 위탁자로서 신탁회사 등 수탁자와 신탁계약을 체결할 때 특약사항으로 ‘증여자를 신탁관리인 또는 신탁재산보호자로 지정한다’는 내용을 추가하여 수증자인 위탁자가 신탁재산 및 신탁수익권의 처분 및 담보부차입, 신탁계약의 변경 및 해지 등의 특정행위를 하려고 할 때 증여자의 동의를 받도록 한다.

이렇게 하면 수증자인 위탁자가 신탁재산을 처분하려고 하거나 신탁재산을 담보로 대출을 받고자 할 때 신탁재산의 소유권이 신탁회사 등 수탁자에게 있으므로 수탁자에게 그 지시를 하여야 하는데, 수탁자는 신탁계약에 따라 신탁관리인인 증여자의 동의 여부를 확인하여야 한다. 만일 그 동의가 없다면 수증자인 위탁자의 요청에 협조하지 않는다. 이를 통해 부모는 증여를 한 이후에도 증여재산에 대해 일정 정도의 통제권을 갖을 수 있으며 이를 알고 있는 자녀로서는 자연히 부모에게 효를 다하게 유도함으로써 앞서 설명한 부모자식 간의 비극을 예방할 수도 있다.

구분서면에 의하지아니한 증여서면에 의한 증여서면에 의한 증여+부담부증여서면에 의한 증여+부담부 증여+증여신탁

구분	서면에 의하지 아니한 증여	서면에 의한 증여	서면에 의한 증여+부담부증여	서면에 의한 증여 +부담부 증여+증여신탁
증여계약 이행 전	언제라도 해제가능	해제사유 발생시 해제가능	해제사유 또는 부담의무 불이행시 해제가능	해제사유 또는 부담의무 불이행시 해제가능
증여계약 이행 후	해제불가능	해제불가능	부담의무 불이행시 해제가능	부담의무 불이행시 해제가능
증여계약 이행 후 수증자의 증여재산 처분	수증자에게 전적인 처분권한 있음	수증자에게 전적인 처분권한 있음	수증자에게 전적인 처분권한 있음	수증자는 증여자의 동의를 얻어 신탁회사에 처분요청